|
İSLAM HUKUKUNUN KAYNAKLARI
(ŞER’Î DELİLLER)
A-İSLAM HUKUKUNUN NASSA DAYALI KAYNAKLARI
1- Kitap (Kur’an-ı Kerim)
a- Kur’an’ın Tarifi:
Kitap ya da Kur’an : “Yüce Allah tarafından vahiy yoluyla Hz. Muhammed (a.s)’a Arapça olarak indiri-len, bize kadar tevatür yoluyla nakledilen, mushaflarda yazılı olan, Fatiha Suresi ile başlayıp Nas Suresi ile sona eren ilahi kelamdır”
b- Kur’an’ın Özellikleri:
- Kur’an Arap dilinde indirilmiştir. Kur’an’ın başka bir dile tercümesi Kur’an sayılamaz. Kur’an tercümesine dayanılarak hüküm çıkarılamaz.
- Kur’an’ın gerek manası gerekse Arapça olan lafızları Allah katından indirilmiştir.
- Kur’an tevatür yoluyla nakledilmiştir.
c- Kur’an’ın Kaynak Değeri ve Kaynaklar Arasındaki Yeri:
Kur’an dini hükümlerin birinci kaynağıdır. Onun emir ve yasaklarına uymak her müslümanın birinci dereceden görevidir. Ancak Kur’an bir kanun mecmuası olmadığı için emir ve yasaklara delaleti kat’î olabildiği gibi zannî de olabilir. Zanni olan hükümler üzerinde ihtilaflar olması da tabiîdir.
d- Kur’an’ın Hükümlere Delaleti:
Kuran tevatüren nakledildiği için sübûtu kat’îdir. Ayetlerin varlığından şüphe edilmez. Ancak Kur’an’ın hükümlere delaleti bazen kat’idir, bazen zannîdir. Birden fazla anlam ve anlayışa ihtimali olan ifadelerin bir hükme delaletleri kesin değildir
e- Kur’an’ın Hükümleri Açıklayışı:
Kur’an İslam hukukunun temeli ve ilk kaynağıdır. Fakat Kur’anda hükümler genellikle icmalî tarzda ifade edilmiş, ayrıntılara girilmemiştir. Namaz, oruç, hac ve zekat gibi pek çok konu böyledir.
Bununla beraber miras ve aile hukuku ile ilgili bazı konularda ayrıntılar verilmiştir.
Kur’an’ın ayrıntılara inmeden genel ve kapsayıcı hukuk prensipleriyle yetinmesi İslam hukukunun kıyamete kadar her devirde ve her şart altında insanların ihtiyaçlarına çözüm üretebilecek nitelikte olmasının garantisidir.
Akitlerin gereğinin yerine getirilmesini emreden ve işlerin danışma ve şûra ile yürütülmesini emreden ayetler böyle genel hükümler ihtiva eder. (Maide 5/1; İsra 17/34; Âli İmran 3/159; Şûra 42/38)
Kur’an’da çeşitli konularla ilgili fıkhî hüküm bildiren ayetlerin sayısı 6000 küsur ayetten sadece 250 kadardır. Bu ayetlerin de çoğu değişik yorum ve anlayışlara müsaittir. Kanun metinleri gibi kesin ve net hükümler koymaz. Fakat İslam hukukunun üzerine bina edileceği temel ilke ve prensipler Kur’an’da yer alır.
Buna göre anlaşmalara bağlı kalmak, ahde vefa göstermek, hak ve adaletten ayrılmamak, hile ve aldatmaya başvurmamak, yalandan, iftiradan, gösteriş ve israftan uzak kalmak, danışma ve istişareye önem vermek, karşılıklı rızayı esas almak... gibi hukukun temel ilkeleri Kur’an’da vurgulanmıştır.
2- Sünnet
a- Sünnetin Tarifi:
Sünnet sözlükte; âdet, tarz, yol, sîret gibi anlamlara gelir.
Fıkıh usulünde sünnet; Hz. Peygamber’den nakledilen söz, fiil ve takrirlerdir.
b- Sünnetin Nevileri:
aa- Yapısı bakımından sünnetin nevileri:
i-Kavli Sünnet:
Peygamberimizin çeşitli vesilelerle söylediği sözlerdir. Şu hadisler kavli sünnet örneği olarak zikredilebilir.
“Ameller niyetlere göredir ve herkese niyetinin karşılığı vardır...”;
“Kim bir müminin bir dünya sıkıntısını giderip ona ferahlık sağlarsa, Allah da kıyamet gününde onun bir sıkıntısını giderir. Kim eli darda olan birine ödeme kolaylığı gösterirse Allah ona hem dünyada hem ahirette kolaylık verir. Kim bir müslümanın ayıbını örterse, Allah da onun dünyada ve ahirette ayıbını örter...”
ii- Fiili sünnet:
Hz. Peygamber’in yapmış olduğu fiillerdir. Onun abdest, namaz ve hac ile ilgili fiilleri bu gruba örnektir.
iii- Takrirî Sünnet:
Peygamber Efendimizin onay ve kabullerini ihtive eder. İki çeşittir. Ya sessiz ve tepkisiz onay verir veya onayladığını gösteren, gülümseme, başını sallama gibi bir işaretle onayını ifade eder.
bb- Rivayet bakımından sünnetin nevileri:
i- Mütevatir Sünnet:
Her nesilde, yalan üzere birleşmeleri aklen mümkün olmayan bir topluluk tarafından rivayet edilen sünnettir. Eğer rivayetler tek bir lafız üzerinde ittifak etmişlerse, lafzî mütevatir; farklı lafızlarla aynı manayı ifade etmişlerse manevi mütevatir diye isimlendirilir. Hadislerde lafzî mütevatir nadir ise de manevi mütevatir oldukça fazladır.
ii- Meşhur Sünnet:
İlk nesilde bir veya iki râvîsi bulunduğu halde daha sonraki nesilde râvî sayısı tevatür derecesine kadar yükselen haberlere meşhur sünnet denir.
iii- Âhâd Sünnet:
Râvî sayısı tevatür derecesine hiç bir nesilde ulaşmayan rivayetlerdir. Sünnetin büyük bölümü Hz Peygamberden ahad haberlerle nakledilmiştir.
c- Sünnnetin Kaynak Değeri:
Sünnet İslam Hukukunun ikinci dereceden temel kaynağıdır. Kur’an-ı Kerimde Peygambere itaat etmeyi emreden (Maide, 92; Nisa, 80; Al-ü İmran, 31; Nisa, 65; Ahzab, 36...) ayetler sünnete tabi olmayı gerekli kılmaktadır. Çünkü Hz. Peygamber Kur’an’ı anlayan, yaşayan ve gerektiğinde açıklayan en güzel örnektir.
Fakat gerçekte neyin sünnet olduğunun tesbiti, Kur’an ve Hadislerdeki mesajların ana gayelerinin bilinmesi ve Peygamber Efendimizin sözleri ve davranışlarının bu gayeler doğrultusunda anlaşılmasına bağlıdır.
d- Mezhep İmamlarının Sünnete Yaklaşımları:
Bütün mezhepler, Hz. Peygamber’in sünnetinin, uyulması gerekli bir teşriî kaynak olduğunda müttefiktirler. Ancak Sünnetin tesbiti ve nasıl anlaşılması gerektiği konusunda ihtilaf vardır.
Ebu Hanife ve İmam Malik, yaşayan sünnete, Hz Peygamber’den alınarak yaşatılan model davranışlara ve uygulamalara öncelik vermişlerdir. Fakat İmam Malik Medinede yaşadığı için çok fazla yaşayan sünnet malzemesine sahip olmuş Amel-i Ehli Medine ile ahad hadis çatışırsa Medine halkının amelini tercih etmiştir. Buna karşılık Ebu Hanife Kufe’de, bulunduğu yerin özellikleri sebebiyle daha az rivayet ve sünnet malzemesine ulaşabilmiş ve kendisine ulaşan rivayetleri daha ihtiyatlı kullanmıştır. Bu yüzden içtihatlarında dinin genel prensiplerini, diğer bir deyişle Kuran ve sünnetin bütününden elde ettiği genel kaide ve ilkeleri temel olarak kullanmış ve yeni problemleri çözerken, diğer imamlardan daha fazla, kıyas ve re’y metoduna başvurmak durumunda kalmıştır
İmam Şafiî’den itibaren sözlerle tesbit edilen hadisler sünnetin kaynağı olarak algılanmaya başlanmıştır. Bu durum her davranış ile ilgili bir rivayet bulma çabasını doğurmuş ve yaşayan sünnet anlayışı zamanla kaybolmuştur. Nitekim İmam Şafii’nin talebesi Ahmed b. Hanbel’in hadisler üzerinde yoğunlaşması ve rivayerlere dayalı bir metot oluşturması üzerine bazıları onu bir fakih olmaktan ziyade bir hadis alimi olarak kabul etmişlerdir.
Esasen hadis mecmuaları genel olarak İmam Şafii’den sonra sonra tedvin edilmiştir. Hadis rivayeti usulü dünyada eşi görülmeyen bir metot olmakla beraber ciddi bazı problemleri de içinde barındırmaktadır. Bu sebeple hem müçtehit imamlar devrinde hem de günümüzde sünnetin sübutu (varlığı), doğru anlaşılması ve bağlayıcılığı konusunda ciddi ihtilaf ve tartışmalar vardır.
Bu ihtilafların en aza indirilmesi ve kırıcı ayrılıkların ortadan kaldırılması, “makâsıdu’ş-şeria” denilen dinin temel amaçlarının ve gayelerinin iyi anlaşılmasına, Kur’an ve Sünnet nasslarının bu maksatlar doğrultusunda anlaşılmasına bağlıdır.
e- Sünnetin Kitaba Göre Yeri:
Sünnet Kur’andan sonra ikinci kaynaktır.
Sünnetin getirdiği hükümler ya Kur’an’ın hükümlerini teyit eder; veya Kur’an’daki bir hükmü açıklar; yahutta Kur’an’da hükmü açıklanmayan bir konuda hüküm koyar. Kur’anla çelişen bir sünnet düşünülemeyeceği gibi, sünnetsiz bir Kur’an da düşünülemez ve doğru anlaşılamaz.
f- Hz. Peygamberin Fillerinin Kısımları:
Rasülüllah’ın fiilleri üç kısma ayrılır:
1-Hz. Peygamberin tabii, beşeri, alalâde işleri: Yeme, içme, giyinme, uyuma gibi tabii, insani davranışları, ve kendi görgü ve tecrübesine dayanarak yaptığı ticaret, ziraat, harp tedbirleri, hastalık tedâvisi gibi konulardaki davranışları uyulması gereken birer teşriî tasarruf değildir. Bunların örnek alınması ve uygulanması dini bakımdan gerekli değildir.
2- Hz. Peygamber’in kendine mahsus fiileri: Teheccüt namazını farz olarak kılması, savm-i visal denilen birden fazla gün, arasında yemeden-içmeden oruç tutması ve dörtten fazla hanımla evlenmesi gibi. Bu konular ona mahsustur. Başkaları ona uyamaz.
3- Hz. Peygamber’in teşriî (dini hüküm koyma ) nitelikteki fiilleri: Bu fiiller bir Kur’an ayetini açıklıyorsa onun hükmünü alır, fakat müstakil bir davranış ise bakılır. Eğer vücûb, nedb, ibaha gibi şer’î vasfı biliniyorsa ona uygun davranılır. Şer’î vasfı bilinmiyorsa Allaha yakınlık anlamı taşıyıp taşımadıgı incelenir. Taşıyorsa ona uymak müstehap sayılır. Taşımıyırsa, bu davranışlar ancak mubah diye isimlendirilebilir.
B- İSLAM HUKUKUNUN DİĞER KAYNAKLARI
1- İcma
a-Tarifi:
Muhammed (s.a.v.) ümmetinden olan müçtehitlerin, Hz. Peygamberin vefatından sonraki herhangi bir devirde şer’i bir hüküm hakkında ittifak etmeleridir. İcmaın varlığından söz edebilmek için bir devirde yaşayan fakihlerin tamamının dini bir meselenin hükmü konusunda aynı görüş üzerinde birleşmeleri gerekir.
b- Nevileri:
aa- Sarih İcma: Görüş birliğinin açıklanan görüşler ile bilinmesi
bb- Sükûtî İcma: Bazı müçtehitlerin açıkladığı bir görüşe diğerlerinin hiç bir itiraz etmemesi .
c- İcmaın Kaynak Değeri:
Sarih icma, ulemanın büyük çoğunluğuna göre kesin delil teşkil eder, ona uymak vâcip muhalif davranmak haramdır. Sükûtî icma konusunda ihtilaf edilmiştir.
d- İcmaın Senedi:
İcmaın senedi Kitap, Sünnet, Kıyas veya Maslahat olabilir. Yani Kitapta veya Sünnette geçen bir konu üzerinde icma edilebilir, bunlara yapılan bir kıyas üzerinde icma edilebilir. Bu tür icmalar kesinlik arzeder ve değişmez. Ancak maslahat düşüncesi yani ümmetin menfaati esas alınarak varılan bir icma, menfaatlerin değişmesiyle değişime uğrayabilir.
e- Pratikte Vukûu:
Fıkıh kitapları incelendiğinde pek çok dini meselede icma bulunduğu yazılıdır. Ancak fukahanın belirlediği şartları taşıyan icma örnekleri azdır. Fıkıh kitaplarındaki icma ifadeleri bazen mezhebin kendi içindeki bir icmaı, bazen bir bölgedeki alimlerin icmaını, bazen de mühalifi bilinmeyen görüşleri ifade eder. İcma örnekleri genellikle sahabe döneminde meydana gelmiştir.
2- Kıyas
a- Tarifi:
Kitap, Sünnet veya İcma’da hükmü bulunmayan bir meseleye, aralarındaki illet birliği sebebiyle, bu kaynakların birinde yer alan bir meselenin hükmünü vermeye kıyas denir.
b- Rükünleri:
aa- Asl:
Hükmü nass veya icma yoluyla belirlenmiş olan mesele.
bb- Fer’:
Hükmü nass veya icma tarafından belirlenmemiş olan mesele.
cc- Aslın Hükmü:
Asıl hakkında sabit olan ve kıyas yoluyla fer’a da uygulanmak istenen hüküm.
dd-İllet:
Asla ait hükmün konmasına sebep olan özellik. (Niçin sorusunun cevabı)
Mesela: Şarab içmek haramdır, çünkü insanı şarhoş eder.
Viski içmek, rakı içmek, bira içmek hakkında nass bulunmamakla birlikte şaraba kıyas edilerek haram hükmü verilir. Burada:
Şarap içme, asl;
Rakı içme, fer’;
Haram, aslın hükmü;
Sarhoş etme, illetdir.
Bu kıyas işleminde kıyas yoluyla elde edilen fer’in hükmü ‘haram’ olmaktır.
Cuma saatinde alişverişin yasak olmasına kıyasla diğer muamelelerinde yasaklanması;
Üç kişiden ikisinin fısıldaşarak konuşmasının yasaklanmmasına kıyasla, farklı bir dille konuşmalarının yasaklanması... kıyasla verilebilecek hükümlerin örnekleridir.
i- illetin tarifi:
Hükmün konmasını münasip gösteren durumu genellikle ihtiva eden açık ve munzabıt (istikrarlı) vasfa illet denir.
ii- İllet ile ilgili şartlar:
1- Zahir: açık; yani hemen ilk bakışta görülebilen kolayca anlaşılabilen olmalıdır.
2- Munzabıt: yani istikrarlı, kişiye ve durumlara göre değişmeyen, kararlı bir şekilde daima bulunan bir vasıf olmalıdır.
3- Hüküm için münasip olmalıdır
4- Kâsır, yani geçissiz, asla mahsus olmamalıdır.
ii- İllet Hikmet münasebeti:
Hikmet: şer’i bir hükmün konmasını uygun gösteren durum; veya o hükmü koymakla amaçlanan sonuç, güdülen gaye ve menfaat demektir. Allah Hakîm’dir her şeyi bir hikmet üzere yaratır. İlahi hükümlerin de birer hikmeti vardır ama bu hikmetleri her zaman kavrayamayabiliriz.
Kıyas ile verilen hükümler çoğunluğun kabul ettiği görüşe göre hikmete değil illete dayandırılır. Çünkü hikmet bazen gizli olabilir, anlaşılamaz; bazende istkrarsız olabilir kişilere ve durumlara göre değişebilir.
Mesela: Mesela Nisa Suresi 101. ayet yolculukta namazın kısaltılabileceğini beyan eder. Bu kısaltma hükmünün illeti nedir? Genellikle ilk akla gelen “meşakkat” olmaktadır. Fakat meşakkat zahir (açık) bir vasıf olmakla birlikte munzabıt (istkrarlı) değildir. Kişiye göre değişebilir. O halde bu meşakkati genellikle içinde barındıran zahir ve munzabıt bir bir illet aranmalıdır ki o da bizzat yolculuğun kendisidir. Çünkü her yolculukta az çok sıkıntı bulunur veya genellikle yolculuklarda sıkıntı bulunur. Meşakkatin giderilmesi ise illet değil, hik-met konumundadır. Bu sebeple her yolculuğun bulunduğu yerde namaz kısaltılabilir, fakat her meşakkatin bu-lunduğu yerde namaz kısaltılamaz.
Usulü fıkıhta teorik olarak durum böyle olmakla birlikte fıkıh kitapları incelendiğinde hem sahabenin hem de müctehid imamların hikmetle ta’lilde bulundukları, yani hikmete göre hüküm verdikleri görülebilir. Zira, dini hükümler insanlar için bir fayda te’min etmek veya bir zararı engellemek içindir.
3- İstihsan
İstihsan, güzel bulma, güzel görme anlamına gelen bir kelimedir.
a- Tarifi:
Nasslarda veya örf, maslahat, zaruret gibi dinin delil olarak kabul ettiği diğer unsurlarda bulunan bir delil sebebiyle genel kurala veya kıyasa aykırı olarak hüküm vermektir.
b- Örnekleri:
“Selem” (para peşin mal veresiye satım akdi)akdi nass sebebiyle; “istısna” (zenaatkâra ısmarlanan bir şey için yapılan akit)akdi, icma, örf veya zaruret sebebiyle istihsanen caiz görülmüştür. Bunun gibi içine pislik düşen bir kuyunun bir miktar su çekmekle temiz sayılması, yırtıcı kuşların artığının temiz sayılması, kullanılan su ve süre bakımından belirsizlik olmasına rağmen hamamlarda yıkanmanın caiz olması, kitap, tabak gibi menkul eşyanın da vakfının caiz olması, unutarak yemenin ve içmenin orucu bozmaması... istihsanın örnekleri olarak zikredilmektedir.
Bu son örneği açıklayacak olursak; genel kurala göre bir şeyin rükunlarından biri terk edilince o şey yok kabul edilir. İmsak (yiyip içmemek) orucun rükunlarındandır. Fakat hakkında hadis bulunduğu için unutarak yiyip içme istihsanen orucu bozmaz kabul edilmiştir.
b- Delil oluşu:
İstihsan, zahiriler dışındaki müçtehidler tarafından şer’î bir delil olarak kullanılmıştır. Fakat bu isimlendirme Hanefi imamlara aittir. İstihsan kelimesinin kelime anlamının etkisiyle İmam Şafiî onu kullananları ağır şekilde eleştirmiştir. Fakat mezheplerin görüşleri inclendiğinde bu eleştirilerin yersiz olduğu anlaşılır.
4- Maslahat-ı Mürsele (mesalih-i mürsele, istıslah)
a- Tarifler:
Maslahat fayda-zarar esaslarına göre hüküm vermek demektir. Maslahatlar üç çeşittir.
1-Muteber maslahatlar (Mesalih-i mutebere): geçerli olduğu nasslar tarafından açıklanmıştır. Dinin, ca-nın, aklın, neslin ve malın korunması gibi.
2- Mülğa maslahatlar (mesalih-i mülğa): nasslarla geçersiz kılınmış maslahatlar. Faizle para kazanma, kız ve erkek kardeşlere mirasta eşit pay verme gibi. Bunlar aleyhine ayetler vardır.
3- Mürsel maslahatlar (mesalih-i mürsele): Geçerli veya geçersiz olduğuna dair bir delil bulunmayan fakat insanlara bir menfaat sağlayan veya bir zararı def eden maslahatlardır.
b- Örnekleri:
Kuranın mushaf halinde toplanması, Hz. Ebu Bekir’in Hz. Ömer’i halef olarak göstermesi, Hz. Osman’ın ana mushaf dışındaki mushafları yaktırması, Cuma için ikinci bir ezan okutturması, Hz. Ömer’in, valisi Huzeyfe’ye Hristiyan hanımını boşattırması, fethedilen toprakları gazilere dağıtmayıp, haraç vergisi koyması, düşmanı yenebilmek için gerektiğide hayvanların ve ağaçların telef edilmesi, düşmanların kendilerine siper ettik-leri müslüman esirlerin öldürülmesi...hep maslahat prensibine göre verilmiş hükümlerdir.
c- Önemi:
İnasanların fayda ve zararları yani maslahatları zamandan zamana değişebilir. Hüküm de buna göre değişir. Maslahat prensibi İslam hukukunun kıyamete kadar her zaman ve her yerde uygulanabilirliğini sağlayan en önemli delildir. Fıkıh tarihinde çok kullanılan bu delilin bugün de dini-hukuki meselelerimizin halledilmesinde çok önemli bir yer tutması kaçınılmazdır.
Mecelle’de maslahatla ilgili genel kaidelerden bazıları şunlardır:
“Zarar izâle olunur” (m.20), yani zararın giderilmesi esastır.
“Zarar ve mukabele bizzarar yoktur” (md.19), yani zarar vermek de yok, zarara karşılık zarar vermek de yoktur
“Zaruretler menmu olan şeyleri mubah kılar” (m.21), yani zaruret, yasakları geçici olarak ortadan kaldırır.
“Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı has ihtiyar olunur”(m26) yani genel zararı gidermek için özel zarar tercih edilir.
“Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izale olunur (m.27), yani büyük zarar küçük zararla giderilir.
“Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur”(m: 29), yani iki kötüden daha hafif olanı tercih edilir.
“Meşakkat teysîri celbeder”(m.17), yani zorluk, kolaylığı davet eder.
“Hâcet umumi olsun hususi olsun zaruret menzilesine tenzil olunur.”(m.32) yani insanların genel veya özel bir ihtiyacını giderebilmek için bu ihtiyaçlar zaruret gibi telakkî olunur. Hamamda yıkanma süre ve kullanılacak su miktarındaki belirsizli sebebiyle kıyasa uygun olmamasına rağmen ihtiyaca binaen tecviz edilmiştir.
5- Sedd-i Zeraî
a- Tarifi:
Dinin kötü kabul ettiği kotülüklere veya zararlara giden yolları kapatmak ve vesileleri ortadan kaldırmak demektir. Buna göre harama götüren şeyler haramdır.
b- Şartları
Şeddi zerai prensibini işletebilmek için fiilin genellikle ve çoğunlukla bir kötülüğe götürmesi gerekir. Mesela evlenilecek kıza bakmak, üzüm yetiştirmek, kötülüğe yol açabilecek de olsa caizdir, buna mukabil kafir-lerin ilahına sövmek, Cuma namazı saatinde alışveriş yapmak, yabancı bir kadınla başbaşa kalmak, başkasının nişanlısını istemeye gitmek veya başkasının pazarlığı üzerine pazarlık etmek caiz değildir, yasaklanmıştır.
c- Önemi:
Hem nasslarda hem de ictihadla verilen hükümlerde bu prensip çok kullanılmıştır. Subjektiflik özelliği ta-şımakla birlikte ehli tarafından kullanıldığında maslahat prensibinin bir tamamlayıcısı olarak hukuka hizmet eder. Zira kötülüklerin ortadan kalkması sadece onların yasaklanması ile değil, onlara giden yolların da kapatıl-ması ile mümkündür.
Mecelle’de “def’i mefâsid celb-i menâfîden evladır”(m.30) yani, “kötülüklerin önlenmesi menfaatların elde edilmesinden daha önceliklidir” genel kuralı seddi zerîa prensibine göre hüküm vermenin temelini oluşturur.
6- Örf ve Âdetler
a- Tarifi:
İnsanların çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği fiiller veya belli bir anlam için kullandığı kelimelerdir. Birincisine amelî örf, ikincisine kavlî örf denir.
Bey’ut-teâti denilen, hiçbir şey söylemeden yapılan alış veriş usulü fiili örfe; veled kelimesinin sadece erkek çocuk anlamına kullanılması kavlî örfe örnektir.
b- Örfün delil olarak değeri:
Örf, maruf ile aynı köktendir. Nasslarda açıkça belirtilmiş hükümlere aykırı olmadığı müddetçe örfe itibar edilir. Esasen hukuk sistemleri insanların örflerine dayanır. Müçtehid İmamlar pek çok meselede örfe göre hüküm vermişler ve örf değiştiği zaman da bu hükmü değiştirmişlerdir. Dolayısıyla örfe göre verilmiş dini hükümler örfün değişmesiyle değişir.
Mesela Hanefi imamları başlangıçta Kur’an öğretimine para alınmasını caiz görmezken sonraları caiz görmüşlerdir. Çünkü önceki şartlar değişmiştir. Önceleri bu hayır hizmetlerini yürütenlere beytü’l-malden tahsisat ayrılırken sonraları ayrılmaz olmuştur. Yine Ebu Hanife şahitlerin tezkiyesine gerek duymayıp herkesi aslen dürüst kabul ederken İmam Muhammed toplumdaki bozulmanın neticesinde şahitlerin tezkiye edilmesine (dürüstlüklerinin araştırılmasına) karar verdi. Aksi takdirde yalancı şahitlik bir çok hakkın zayi olmasına sebep olabilirdi.
Hatta şayet bir nass örfe dayanıyorsa o örf değiştiği zaman o nassın getirdiği hükümde değişebilir. Mesela faiz işleyen mallar olarak hadiste arpa, buğday , tuz ve hurma keylî (ölçekle satılan) mallar olarak zikredilmiş ama daha sonra bunlar veznî (tartı ile satılan) mallar haline gelmiştir.
Örfün muteber bir şer’î delil olarak kullanılabilmesi için yaygın ve istikrarlı olması lazımdır.
Mecelle’de örf ve âdete atıfta bulunan bazı maddeler şunlardır:
“Âdet muhakkemdir”(m.36). Yani âdete göre hüküm verilir.
“Ezmanın teğayyürü ile ahkâmın teğayyürü inkar olunamaz”(m.39). Yani zamanın değişmesiyle örfe dayalı hükümler değişir. Bu maddenin “Zaman mekan ve şartların değişmesiyle, bunlara dayalı olarak verilmiş olan fetvaların da değişmesi kaçınılmazdır” şeklinde olması daha anlaşılır ve hakikate mutabıktır.
“Örfen ma’ruf olan şey şart kılınmış gibidir”(m.43). Yani muamelatta, örfen bilinen şeyler sözleşmeye konulmasa bile var kabul edilir.
7- İstıshab
a-Tarifi:
İstıshab: Geçmişte sabit olan bir durumun –değiştiğine dair bir delil bulunmadıkça-halihazırda varlığını koruduğuna hükmetmek demektir.
Buna göre eskiden var olan bir şey aksine delil bulunmadıkça halen var kabul edilir; eskiden bulunmayan bir şey ise aksine delil bulunmadıkça yok kabul edilir.
b-Çeşitleri:
aa- ibaha-i asliyye istıshabı:
Aksine bir delil bulunmadıkça bir eşyadan faydalanma veya bir davranışta bulunmak mubahtır, caizdir helaldir.
“Eşyada aslolan ibahadır” cümlesiyle ifade edilen bu prensibe göre bir şeyin helal veya caiz olduğuna değil, haram veya yasak olduğuna delil aranır. Hakkında yasaklayıcı delil bulunmayan şeyler mubah, caiz ve serbestttir.
bb-Berâet-i asliyye istıshabı:
Delil bulunmadıkça hiç kimse suçlanamaz, sorumlu tutulamaz.
“Berâet-i zimmet asıldır” cümlesiyle ifade olunan bu prensibe göre kişi aslen suçsuz, borçsuz ve sorumluluktan arınmış kabul edilir. Kişiye bir borç veya bir suç isnad eden kişi bunu isbat etmek zorundadır. Yoksa suçlanan kişi kendisinin suçsuzluğunu isbat etmek durumunda değildir.
cc-Vasıf istıshabı:
Varlığı sabit olan bir hüküm, onu ortadan kaldıran bir delil bulunmadıkça var olmaya devam eder.
“Şekk ile yakîn zâil olmaz” şeklinde ifade olunan bu prensibe göre borçlu olan kişi, borcunu ödediğine dair bir delil bulunmadıkça borçlu olmaya devam eder, abdest aldığını bilen bir kişi, şüphe etse dahi, abdesti bozan bir durumun meydana geldiğini bilmedikçe abdestli sayılır.
|
